卢麒元:强美元下我们的应对战略
究其原因,一是有限的司法资源无法充分满足社会公众的诉讼需求,二者之间的不协调,使得某些矛盾集中在立案阶段。
{43}人格权法定连人格权法典化的结论都无法得出,更遑论得出人格权在民法典中独立成编的结论。{103}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著:《康德的权利体系》,赵明、黄涛译,商务印书馆2011年版,第242页。
{24}[美]唐纳德·戴维森著:《对真理与解释的探究》(第2版),牟博、江怡译,中国人民大学出版社2007年版,第57页。{76}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著:《康德的权利体系》,赵明、黄涛译,商务印书馆2011年版,第15页。民法是权利法,而在私的层面上,民法具体规范所编织的权利之网,的确可以覆盖、渗透进民事生活的所有方面,举凡财产、婚嫁、交易、家事等等,都无一例外地宣示着民事主体的行为边界。这主要是自由的固有法权所必然涉及的形式权利。参见易军:《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》,《法学》2011年第8期,第80-91页。
当然,权利主体(不仅仅是人格权主体,更包括产权人)的成本—收益考量是经济社会的常态,但是,作为立法政策的人格权法定,其隐含的成本—收益却颇不寻常,除了凸显人格权法定论者方法论上的乏力外,也提醒我们经济学方法进入人格权立法的可能与路径,因此是颇值省思的。{5} 对权利的解读、构造、入典,并非易事。刑法学一般不会从宪法与刑法的关系上讨论这一原则条款的人权保障职能,也不会从宪政的层面探讨这一原则条款对刑事追诉权的限制,也不会通过两**系的制度比较探讨发展和完善这一原则条款的可能,当然更不可能基于这一原则条款在实践中遭遇的制度难题,展开长途奔袭去追问罪刑法定之法可能包含的某种理论困境。
因而不可能用于纠纷解决的法律实践。这套小尺寸的范畴体系是部门法哲学富于特色的研究的关键组成部分。首先,二者的思维方式不同。不过,切不可照字面直译为外文,如department of law之类,可谓谬种流传,误会大矣。
其三,二者的学术使命不同。在法学领域,部门法哲学同样是一只黄昏中起飞的猫头鹰,它只能在部门法学知识建构的脚步停歇下来的时候,才开始其孤独的探索。
我国目前的法学学科不仅是过度分科,而且各个学科之间壁垒森严,甚至是学科内部也沟壑纵横,{1}严守学科疆界,抱残守缺,老死不相往来。从政治的角度出发,法律又可以定位为政治的工具,等等,不一而足。这与人们对法律的确定性的要求完全相悖。作为一种跨学科的交叉研究,中外的法学领域早已有之。
四、与法哲学的联系与区别 部门法哲学至少在两个方面与法哲学存在着明显的区别: 首先是研究对象的区别。[3]部门法哲学这一提法应该出现于上世纪末和本世纪初,从可以检索的来源来看,谢晖教授的《部门法法哲学的成长逻辑——兼论部门法学的学理化问题》(载谢晖:《法的思辨与实证》,法律出版社2001年版)一文,已把部门法哲学作为一个专业的学术概念加以使用。其二,二者的视角和问题不同。部门法这一提法虽然时常造成理解上的偏差,但毕竟在中国大陆已是约定俗成。
区分部门法哲学与部门法学,倡导自觉的部门法哲学研究,并不是要否定部门法学研究的作用。所以,在不妨碍部门法学科把××法哲学列为其研究方向的前提下,把部门法哲学作为一个整体纳入到法哲学,作为法哲学的一个新的研究领域或研究方向,恰恰可以借助于法哲学面向整个法学学科宽阔的理论平台,整合部门法哲学已有的研究成果,探讨和推动部门法哲学基本理论的研究。
部门法哲学作为部门法学与法哲学之间的一种跨学科的交叉研究,的确做到了两边通吃,但是否就可以判定部门法哲学是区别于法哲学与部门法学的中间学科呢?实际上,第三种观点的提出者并没有真正地理解所谓中间学科的涵义。‘同一案件的审理和裁判,实际上既涉及实体法律也涉及到程序法律。
不过,目前部门法哲学还仅是中文法学领域的一个专有名词,并无可以准确对译的英文语词。按照现有的习惯做法,前者还是归入相关的部门法学科,后者依旧归入法哲学的学科。相对于实践中提出的各种新问题,我们的法学理论已不仅仅是盲区,常常是盲区+过时形成的大片理论空白。大陆法系的做法则是将程序与实体法律分门别类进行编纂,于是形成了民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法(含行政程序法)、行政诉讼法等法律部门,在这些法律部门之上再设置相关的部门法学,从而导致过度的学术分科,造成学科之间的知识断裂。部门法哲学研究的是法律的分支或局部,因而除了部门法哲学特有的范畴,如民法的意思自治、契约自由等,部门法哲学的基本范畴往往都是法哲学范畴的下位概念,都比法哲学的范畴小一号。传统的部门法学与法哲学均不能同时具备这两个要件。
{2} 二、也谈部门法哲学的学科属性 部门法哲学的学科属性是目前有关部门法哲学的一个焦点问题。部门法哲学区别于部门法学的标志在于反思的视角及其问题设定的方式。
[4]就相貌和举止而言,家族成员之间的相似性完全是随机的,A和B之间的相似性,并不必然存在于C和D之间,之所以视为一个家族的成员并冠以家族的姓氏,不过是共同的血统或是婚姻上的联系(参见[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2001年版)。其次,部门法哲学并不代表一个新的学科。
部门法哲学,作为中国学者对于这一领域已有研究的概括和命名,是对这一领域的刑法哲学、民法哲学(其下还可以进一步区分为财产权法哲学、知识产权法哲学、人格权法哲学、侵权法哲学、合同或契约法哲学、婚姻家庭法哲学,等等)、行政法哲学、诉讼与司法哲学、宪法哲学(还可细分出人权法哲学等)、经济法哲学、商法哲学(其下还可以进一步区分为公司法哲学、证券法哲学,等等)、国际法哲学,等等所有部门法学与法哲学之间的跨学科交叉研究的一个总称。什么是部门法哲学?这个问题至今无解,原因不仅在于所涉元理论研究的艰深,更在于这一语词造成的迷惑。
法哲学中的责任范畴对应的部门法哲学的范畴都来自于具体的法律责任类型:刑事责任、民事责任、行政法律责任等。不论是中国法学还是世界法学,部门法哲学都在将其选题的反思性切入和专业的部门法取向引入到整个的法学领域,悄无声息地推动着法学内部的学科整合和法学研究的范式转换。学界如此,官员能如何?小民又能如何?实际上,有着五千年文明的中国,其财产观念、家庭观念、社会观念、商业观念与西方有着太多的不同,其中既有适应世界秩序的要求而需要改革的地方,也有太多值得珍惜、值得保留的古老的东方经验。法哲学研究对象的概括层级高于部门法学与部门法哲学。
因此,当代中国的法学研究不仅要重振民族文化的自信心,弘扬实证精神,更重要的是在民事法律、刑事法律、行政法律等学科的研究中引入反思的思维维度,面向中国和世界的法律实践,对来自西方的法律模式和法律思想展开理论反思。事实上,现有的部门法哲学研究存在着整合和提高的要求,而且作为一个覆盖整个法学各个学科的研究,部门法哲学本身也需要得到基本理论的指导。
因而就不再是部门法学的,而是一种对部门法及其基本理论的法哲学研究。部门法哲学的研究方兴未艾,作者无意就此给部门法哲学的一个终局性的判断,更无意给有关的研究立法,惟希望通过严谨的学术探索和学术批评,把这一研究引向深入。
只能是有关的学者针对制度层面出现的问题在理论层面展开反思和批判,推动部门法学和相应法律部门的立法工作适应实践的要求,不断地更新知识,重估相关的概念及其要件,端正立法的目的,改进立法的技术,实现法律的永不间断的正当化与合理化。而且,相对其学科归属,更应该重视的是部门法哲学正在孕育的面向整个法学领域的新的研究范式。
[2]部门法或法律部门这一称谓是上世纪中叶中国大陆引入前苏联法学理论的过程中形成的一个语汇,本身并不严谨。{3}部门法学界的许多学者目前对这一主张尚有所保留,认为部门法哲学的关键还是部门法的,应该归属部门法学科。成果分散于法哲学和部门法学的各科当中。本文试图通过语义分析方法去除对这一命名理解上的种种偏颇,[1]并在总结已有的研究成果以及个人在法哲学的实证研究和宪法哲学、诉讼与司法哲学等方面研究经验的基础上,尝试着解答相关的元理论问题。
如此推理,等于把理论思考的大前提拱手交与西方的学界加以决定,放弃了学术自由和自主权。相比之下,同类的研究在国外不仅远远早于国内,且著述繁多,业已成为其法学的一大特色。
我国的法学学科是参照大陆法系国家设置的,而大陆法系国家的学科设置原本存在诸多的不合理,关键的是其学科的设置并不是面向实践而是面向法律的文本。 【注释】 [1]部门法哲学是词新,义新,但是所指的研究并不新。
这需要法学首先是部门法学借助于调查和统计的方法掌握行为的类型特征,并锤炼与之对应法律概念的含义及其构成要件,从而形成覆盖特定法律部门全部拟调整行为类型的一张清晰的法律概念之网。伟大的哲学家黑格尔把哲学比作黄昏中起飞的猫头鹰。